但在显明含义不止一个时,就需要确认其中的最恰当含义,这需要借助上下文和谐论点或体系性原则对该语词的多个通常含义进行比较,以最终确定一个最具妥当性的意义,此时不能排除通常用法中的次要含义入选的可能性。
[34]陈炯:《唐律疏义的立法解释和语言风格》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1987年第1期。[15]可见,比较确定的是,法律答问本身乃是作为吏师的司法官员使用的官方法律解释的汇编,同时也是面向社会的法律教材,其解释体例深刻地影响了后世的官方解释,特别是唐律疏议的表现形式。
如果摒弃掉中华立法文义解释必然具有的维护皇权专制的负面倾向,而择取其中服务于国家治理与社会秩序建构的维度,则亦可见其中包含的解释智慧:如何通过解释传达立法精神、实现司法的统一适用是律疏编纂过程中需要考量的重要问题。王立民教授在谈及中华法系传统律学解释时,非常看重解释依据的合理性:中国传统的律学研究方法在对律文进行解释时,需要凭借一定的依据。再如‘若刃伤,谓以金刃伤人,注云‘刃谓金铁,无大小之限,堪以杀人者。[55]刘晓林:《唐律中的余条准此考辨》,载《法学研究》2017年第3期。何勤华教授认为:中国古代的确存在法学,不仅有‘法学这一术语,而且在汉、晋、隋、唐,其法学研究也曾达到古代世界少有的繁荣境界,我国七世纪著名法典唐律的注释书《唐律疏议》,无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面,都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。
对于古代中国而言,自从春秋时期郑国执政子产的铸刑书开启古代中国的成文法时代以来,法典或律典[10]成为中国古代法的代表形式,对法律解释及其技术问题的探索就提上了议事日程。习近平总书记指出:中华法系是在我国特定历史条件下形成的,显示了中华民族的伟大创造力和中华法制文明的深厚底蕴。特别是在村镇银行引起挤兑风波之后,当1317名外地储户从2022年6月11日起为了进入郑州而扫场所码时被恣意赋予疫情红码,以致失去行动自由、无法向有关机构提出保全个人存款的合法诉求。
[17] 麦克?马穆:《致命的不平等——社会不公如何威胁我们的健康》,洪慧芳译,香港中文大学出版社2021年版,第55页以下。如何使个人通过完全程序主义的方式进行更加充分的自我呈现,如何使对面沟通与线上沟通的不同组合实现更加适当的社会组织,如何通过法律的接口革命来构建更加畅通无阻的走廊式制度,就成为法律程序公正的崭新内容。与此同时,个人也通过区块链缔结互联网协议,尝试各种形式的自治和共治,以抗衡企业和政府的数字化规制。因此,社会的数字覆盖以及网络结构的多元化治理方式也在不同程度上妨碍着法律程序的严格履行,程序性正当过程的理念需要通过技术性正当过程 [6] 的机制设计另辟蹊径。
[2] 例如高敏:《程序正义在中国的缺失和实现——佘祥林案和刘涌案的启示》,载《杭州电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第2期,第11-14页。通过风险社会和数字国家这样两个基本坐标来考察和定位行政程序法,可以发现权利保护程序、决策参与程序以及信息公开程序在风险社会以及数字国家都呈现出新的特征,制约裁量权成为更加复杂而重大的问题。
在这样的状况下,行政裁量权被过分放大,而法定的程序要件以及关于正当过程的理念很难落到实处。亦可参阅杰瑞?L.马肖:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年版。张吉豫:《构建多元共治的算法治理体系》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期,第115-123页。这篇论文根据当今社会的现实调整了法学理论的视角,侧重考察与行政活动相关的公正程序,并以疫情防控以及数字信息技术在治理方面的应用为典型实例,把风险社会、风险的全球化扩散以及借助人工智能算法的危机应对作为论述的主要语境。
在这种背景下,人们根据自己价值取向进行互动和选择,还会逐渐形成所谓信息茧房、群体极化现象 [37],终究难以获得程序性法治国家所要求的那种合乎正义理想的对话条件和沟通场域。事实上,近些年来在线沟通取代传统的对面互动、人工智能补充和增强既有的社会关系,已经成为全世界的普遍现象。1 制约裁量权的具体标准和程序性正当过程原则 概而论之,裁量权是应对不确定性(风险)所需要,但也会反过来带来新的不确定性(风险),所以需要特别防范这种风险螺旋式激增的变局。在风险社会,特别是在类似新冠疫情这样大规模风险迫在眉睫的形势下,行政权的地位和作用还会显著加强。
不言而喻,如果公权力以安全或公益的名义对自由的限制有所增大,那么法律程序对个人权利的保障也就随之有所削弱。这样的做法彻底违反了程序正义原则,也严重侵犯了公民的基本权利。
姜明安:《论行政裁量的自我规制》,载《行政法学研究》2012年第1期,第5-12页。见马克斯·韦伯:《中国的宗教:儒教与道教》,简惠美译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第165-169页。
孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆2005年版。在这样的基础上,企业根据机器学习的模型不断改进营销策略,进行量身定制的信息推送并提供个性化服务。肖建国:《程序公正的理念及其实现》,载《法学研究》1999年第3期,第5-23页。卡斯?R.桑斯坦:《快与慢——人类动因与行为经济学》,王格非、路智雯译,中国人民大学出版社2021年版。此外,制定更明确而具体的裁量基准并把它们转化为技术标准和代码嵌入行政系统的算法之中,也是数字时代制约行政裁量权的重要方式。[47] 参阅弗吉尼亚?尤班克斯:《自动不平等——高科技如何锁定、管制和惩罚穷人》,李明倩译,商务印书馆2021年版。
但是,应对风险的举措本身又会导致新的风险,形成风险扩大再生产的循环圈,带来层出不穷的不确定性和棘手难题。结语 本文在新的时代背景下重新认识法律程序的意义,设定了风险社会与数字国家这样两个基本坐标。
然而在实践中,程序公正的理念却并没有真正贯彻到底 [2]。Cf. Laura N. Rickard, Pragmatic and (or) Constitutive? On the Foundations of Contemporary Risk Communication Research, Risk Analysis, Vol. 41, No. 3 (March 2021), pp. 466-479. [26] 参阅乌尔里希?贝克:《风险社会:新的现代化之路》,张文杰、何博闻译,译林出版社2018年版,第3-48页。
为了保护公民基本权利,有必要在坚守正义底线的同时,探索程序性正当过程的多元化表现形态。新冠疫情防控极大地促进了人类社会的数字化进程,甚至形成了经济和生活被数字全覆盖的形势。
这种基于算法的决策机制能够大幅度节约资源和提高效率,使产品、服务以及处理方法更符合个人需求,提高对象的满意度。另一种是算法的可解释性和可信性验证,以便根据能对人工智能的过误进行问责。因此,如何重构裁量与程序之间的关系,就是实施法治行政的关键。[48] 对欧盟个人数据权利保护法律体系进行全面考察的代表作,可以举出玛农?奥斯特芬:《数据的边界——隐私与个人数据保护》,曹博译,上海人民出版社2020年版。
吕世伦、贺晓荣:《论程序正义在司法公正中的地位和价值》,载《法学家》1998年第1期,第116-119,100页。鉴于风险社会公民基本权利正在面临各种威胁和践踏,所以有必要在风险防控中坚守法律程序正义的底线,并根据复杂多变的现实情况和不确定性,探索程序性正当过程或者公正程序的多元化表现形态以及相应的机制设计。
风险防控、危机管理、算法助推、自动决策等新常态导致自由与安全的张力增强,也使行政裁量权进一步膨胀。因为这次新冠疫情防控广泛使用数字信息技术,推广了健康码、行程码、场所码、核酸码等数字管理系统,积累了海量数据并利用人工智能进行分析和预测,所以如何防止数据的收集、储存、分析、应用侵害个人信息安全和隐私,如何防止企业或保险公司利用疫情检测数据对公民进行分类贴标签,如何防止智能化管理和决策被算法黑箱和算法偏见左右,就成为防止新冠肺炎康复者免遭就业歧视的关键性问题 [28]。
为了应对复杂多变的形势,在特定体制机制的促进下,各地政府能做出政治决断的一把手的裁量权会大幅度膨胀。在风险社会的视域里,可以发现行政程序法建议稿试图确立的比例与利益平衡原则,不仅要在公共利益与行政相对人的私人利益之间保持平衡,而且还要在实现行政目的之际选择对私人利益伤害最小、成本最低的方案和行为方式(第6条)。
当今的新冠疫情防控,世界各国实际上仍然采取了同样的生命政治的模式:通过禁足令、口罩警察、封城、紧急事态宣告、核酸大筛运动、疫苗接种激励或强制以及类似全域静默、禁止堂食之类健康的生活方式的推行,社会得到某种医疗化的行政管理。网络中立性是指对利用者平等开放、确保通信自由、不允许沟通的歧视,确保网络成本负担的公平性,例如美国的相关规范举措包括禁止网络服务提供商对合法的网站和服务进行屏蔽、降低网速、对特定的网站提供有偿优待等行为。一般而言,在恐惧心理的驱使下,公民可能反倒更倾向于安全保障,与此相应也就更能容忍自由的收缩、特别是容忍限制个人权利的公共卫生措施 [10]。非常有趣的是,正是代码把程序与选择以及人际关系串联在一起。
另外,拟订更明确而具体的裁量基准并把它们转化为技术标准和代码嵌入行政系统的算法之中,也是实现数字程序正义的重要方式 引言 对于现代法治而言,程序正义是一个核心概念。3 自动化决策的法律程序规则再嵌入 实际上,数字时代的沟通活动与法律程序之间的主要联系倒是把相关规则以及技术标准嵌入各种智能系统和互动过程,在对他者的期待和行为进行监控以及对他者如何因应自我行为的反应进行监控的同时实现各种社会活动的目标的机制设计和运作。
在这种状况下,为了确保行政机构进行更加富于弹性、更加具有实效性的规制,人们难免会自觉或不自觉地放松对权力行使的程序限制。陈卫东、刘计划:《论刑事程序正当化》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》,法律出版社1999年,第3卷,第51-79页。
处于1990年代前期热烈讨论法律程序的独立价值和程序性正当过程的氛围里,各种诉讼法的制定或修改大都强调程序公正原则。在审批事项上的裁量基准,例如为疫情防控可以把实施交通阻断的期间限定在72小时之内,以免影响城市的生活必需品供应和妨碍其他疾病患者的就医。